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如何应对互联网络广告法律纠纷

    2016-07-31 08:44:16 来源:中国法院          浏览数:74

《互联网广告管理暂行办法》明确了互联网络付费搜索的广告性质,将电子邮件广告和推销商品、服务链接行为纳入广告监管范畴。工商行政管理机关在规范和监管互联网广告过程中,立足互联网广告应当具有识别性、商业性、敏感性特点,准确地识别商业广告行为,防止一些互联网商业推广企业或者个人通过精心包装规避监管。

我国互联网络领域广告管理第一个部门规章——《互联网广告管理暂行办法》(以下简称《办法》)将于2016年9月1日起实施。《办法》明确规定,互联网广告是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介,以文字、图形、音频、视频或者其他形式,直接或者间接推销商品或者服务的商业广告。据此,推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式,推销商品或者服务的电子邮件,推销商品或者服务的付费搜索,推销商品或者服务的商业性展示,都属于互联网广告。这项规定不仅将饱受非议的付费搜索行为认定为广告行为,而且将一些电子娱乐产品中包含推销商品或者服务信息的内容认定为广告,使许多模糊问题得到了澄清。

当然,《办法》也面临着许多新情况、新问题。通俗地说,互联网广告包括两个部分,第一部分是在互联网络发布传统的商业广告,还有一部分则是通过互联网络的搜索、电子邮件以及插入链接等方式推销商品或者服务的广告。互联网广告与传统广告既有联系也有区别。二者的共同之处就在于,对商品和服务推而广之;二者的不同之处就在于,互联网广告并非直接推广商品或者服务,而是采取电子手段间接推广商品或者服务。譬如,互联网络搜索网站通过付费搜索推广商品或者服务,互联网络作品中通过加入商业广告链接推广商品或者服务,互联网络服务提供者或者互联网络服务使用者通过电子邮件推广商品或者服务等。《办法》通过强化广告的识别性,将一般信息传播行为与互联网商业广告区别开来。然而,这种认定广告的方式还有改进的空间。

首先,互联网络广告推广形式推陈出新,许多植入商业广告通过新闻作品或者文学作品表现出来,部分微信“朋友圈”写作者通过夹带或者植入广告形式从事商业服务活动。现在越来越多的写作者依靠广告推广增加自己的收入,甚至还有专业作家通过撰写文学作品或者娱乐性的新闻报道从事商业推广活动。所以,如果只强调广告的识别性,那么,互联网广告管理很可能会挂一漏万。在规范互联网络商业广告的过程中,既要考虑到广告的识别性,同时也要考虑到广告商业性特征。换句话说,只要是以营利为目的,不管是直接的广告设计制作,还是间接的代理和发布,都应该纳入互联网广告管理范畴。工商行政管理机关不仅要对明确标注为广告的经营行为进行监管,同时还要担负起识别商业广告的责任,对那些虽然不具有明显的广告属性,但是存在商业利益交换的推广行为采取监管措施,因为只有这样,才能使我国互联网络广告经营活动步入法制轨道。

《办法》具有现实的针对性和必要性。它主要是针对现实生活中普遍存在的付费搜索广告以及电子邮件广告进行监督管理。但是,在互联网络商业推广活动中,情况越来越复杂,一些互联网络经营者利用互联网络应用程序从事大规模的商业广告经营行为。虽然国家互联网信息办公室对互联网络应用程序的商业经营行为已经作出明确的规定,但是,从市场营销的角度来看,绝大多数互联网络应用程序经营都属于广告行为。只不过有些互联网络应用程序经营者采取吸收或者搭配销售广告的方式从事商业经营活动,而有些互联网络应用程序经营者则采取提供新闻或者娱乐信息方式从事商业经营活动。如果互联网络应用程序经营者出售广告时段,或者与企业签订商业推广合同,那么,其行为属于典型的互联网络商业广告,应当纳入《办法》加以调整;如果互联网络应用程序使用者通过撰写文章,巧妙地增加有关商业推广的信息,或者将有关品牌展示在人们的面前,那么,此类行为也属于商业广告行为。不过,在现实生活中,如何认定思想的推广与品牌的推广,又是一个值得讨论的问题。这就要求我们在强调广告的识别性、商业性的同时,还应当强调信息的敏感性。如果消费者接受相关信息过程中,敏感地觉察到除了信息内容本身之外,带有商业推广的性质,那么,工商行政管理机关应当介入调查,对于其中是否存在商业广告经营行为进行认定。如果在正常的信息服务收费之外,增加有关商业广告推广的内容,或者信息本身就是商业推广的“软文”,那么,可以依据《办法》进行处理。

总之,对互联网广告的认定应当从三个方面介入:从广告经营者的角度来说,商业广告必须具有明显的识别性,即不管互联网络服务提供者采取何种方式从事商业推广服务,都必须采用明确的标识,把商业广告和其他服务区分开来,因为只有这样才能确保消费者的利益不受损害。从广告主的角度来看,只要采取支付费用方式推广自己的商品或者服务,即不管是否存在书面商业广告合同,也不管是否支付有关费用,只要承诺支付费用或者采用其他商业交易方式从事商业推广活动,那么,都可以认定为互联网广告。从消费者的角度来看,如果互联网络发表的文章或者发表的有关信息所包含的内容具有非常明显的推广性质,能使大多数消费者产生商业推广的判断,即工商行政管理机关就可以介入调查,如果其中包含商业交易,或者其中存在商业推广的承诺,就可以认定是互联网广告。也就是说,互联网广告应当具有识别性、商业性和敏感性。识别性主要是指商业广告应当具有显著的标志,商业性是指广告推广具有明确商业交易性质,敏感性则是指绝大多数消费者能够识别,具有明显推广商品或者服务的特征。

其次,互联网广告监管不能沿用传统的市场准入监管模式,而应该采用现代市场行为监管准则,随时对互联网络商业推广行为进行审查,并且作出是否属于互联网广告的法律认定。众所周知,传统的广告管理主要是采取市场准入管理和市场行为管理模式,对互联网络广告的制作、代理和发布作出明确的规定。虽然广告法强调广告主的法律责任,但是,由于商业广告的广告主绝大多数是企业,因此,在监管的过程中责任主体相对集中。可是在互联网络商业广告监管过程中,广告的发布者数以亿计,广告主恒河沙数,如果采取传统的市场准入监管模式,那么,在监管过程中很可能会挂一漏万。事实上,现在越来越多互联网络使用者通过商品或者服务推广方式获取商业利润,一些作家甚至通过撰写互联网络商业宣传文章获取高额收入。假如对此类互联网络商业推广行为不加以管理,那么,互联网络广告管理很可能会顾此失彼。国家工商行政管理总局应当在规范现有互联网络广告的同时,针对我国互联网应用软件发展中出现的新情况,补充完善我国互联网广告管理办法,因为只有这样,才能使互联网络商业推广行为都能纳入法律规范调整的范畴。

(作者系中南财经政法大学教授)

责任编辑:鄢浩洁

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